| ב"ה | תיק 1261695/1 |
בבית הדין הרבני האזורי נתניה
בפני כבוד הדיין:
הרב שניאור פרדס – ראב"ד
פסק הדין הקצר
תמצית המאמר
במאמר זה נדון בהרחבה בדיני בירור יהדות במקרה בו עלה חשש לאימוץ. נרחיב במקורות ויסודות "חזקת כרוכין" והאם היא קיימת כאשר יש חשש לאימוץ. בדיני חיוב בירור מדין "איכא לברורי" למרות שיש רוב או חזקה, ובמקום בו יש ריעותא ברוב. בכללים מתי יש צורך בבירור יהדות. האם ומתי לידה מעוררת לבדה חשש אימוץ. ובסוף נעבור לבירור המקרה דנן לאור כל הנ"ל.
מקור חזקה זו הוא במסכת קידושין, כי המוחזק לבן של מי שמגדלו, קובעים שהוא אכן בנו. כאשר האב והאם הגיעו לפנינו זה עתה עם ילדים, ישנה חזקה רק לקטנים ולא לגדולים. אבל אם כעבור זמן כולם מחזיקים אותם לקרובים, הוי חזקה, כמו שכתב החזו"א.
נחלקו רש"י והרמב"ם, האם בכל מקרה בו יש שתי נשים בבית, חוששים שמא מי שכרוכים אחריה אינה אִמם, או רק כאשר האשה מתה חישינן שנכרכו אחרי האשה השניה. מאידך נחלקו עוד במקרה שהאב לא בא לפנינו עם שתי נשים ואין עדים שנשא אשה נוספת, האם יהיה נאמן במיגו לומר שהם בני אשה זו.
במקרה דנן ישנן רעותות הגורמות לחשוש שמא סבתה של המבקשת היא מאומצת, וכאשר ישנה סיבה סבירה שאפשר לתלות בה את העובדה שנכרכו אחרי האשה למרות שאינם בניה, שוב אין ראיה מכך שהבנים כרוכים אחריה.
אין לחשוש לחששות שאין להן בסיס וריעותא לפנינו. לכן בדרך כלל גם אין לחשוש שבן או בת הינם מאומצים, כל זמן שלא שמענו ריעותות המעלות חשש כזה.
הגדרת החזקה ורמת בירורה
הרשב"א כתב שהחזקה נחשבת כידיעה ממש, שאין בכוח האשה להכחישה.
במסכת חולין למדו את דין חזקה מפרשת נגעים, ואילו בירושלמי במסכת קידושין למדו דין זה ממכה אביו ואימו, וכך כתב הרמב"ם. הקשה הבית שמואל מדוע בגמרא בבלי לא למדו משם.
האחרונים ביארו שישנם שני סוגי חזקה: יש חזקה דמעיקרא, שהמצב לא השתנה ממה שהיה, וזה נלמד מנגעים. בירושלמי מדובר כשלא ידענו מה היה, ואנו מניחים שכך היא המציאות מכח שכך מוחזק הדבר בסתמא. אמנם הרדב"ז כן דימה את החזקות, וכדברי הבית שמואל.
עוד מקשים, שהרמב"ם למד שמכה אביו חייב מכח חזקה שהוא אביו, ואילו בגמ' משמע שהטעם שמכה אביו חייב הוא מדין רוב בעילות אחר הבעל. נאמרו על כך שלושה דרכים באחרונים:
הדרך הראשונה: הרוב והחזקה נצרכים זה לזה (בכור שור, סדרי טהרה, חתם סופר ודברי יחזקאל).
הדרך השניה: גדר חזקה מסוג זה הוא מדין רוב (שערי יושר ובית מאיר).
דרך שלישית: בערוך השולחן חילק בין בן שנולד בפנינו, שם נזקקים לדין רוב בעילות אחר הבעל, לבין אב ובנו שבאו לפנינו ממקום אחר, שכיון שהתנהגו כאב ובן, חזקה שהוא בנו. הפסוק מדבר בשני המקרים, ומכאן נלמדים שני הכללים – רוב וחזקה.
גם בבכור שור ובחוט המשולש הסיקו לבסוף כדרך השניה בהגדרת חזקת כרוכין, כי היא מתבססת על רוב מוחלט שהמיעוט הוא אינו שכיח כלל. לפי זה אם ישנו הסבר אחר לכך שהבנים כרוכין אחריה, שוב אין תוקף לחזקה זו.
יש לברר האם לדין סוקלין שורפין ומלקין על פי חזקה, די בהוחזקו על פי דיבורם בלבד, או שצריך גם מעשה.
בבית שמואל הביא את המהרי"ק המחלק בין מלקות לנפשות, אך כתב כי הרמב"ם והטור חולקים. הב"ש לא פירש אם לדעתם תמיד צריך מעשה, או להיפך שבכל גווני די בחזקה על פי דיבורם.
כדעת המהרי"ק יש ללמוד גם מתשובתו של הרמ"א. וכך הכריע הערוך השולחן. אולם הזכרון יוסף, הפני יהושע וחוט המשולש נקטו שכל חזקה זוקקת מעשה, וגם אם עברו שלושים יום, אין משמעות לדיבור.
הבית אפרים חידש, כי גם למהרי"ק לא די באמירה, וכל חילוקו הוא שלמלקות כל שהם מוחזקים לנו, תלינן שהוחזק לנו על ידי ראיה או מעשה, אבל למיתה צריך לראות מעשה היוצר חזקה.
דעת הרדב"ז, ורעק"א הסדרי טהרה והבית מאיר בהבנת הבית שמואל, שדי באמירה לבד. גם לדעתם צריך שהאמירה תמשך ל' יום. וכך משמע גם מהב"ח והט"ז.
לדעת החזו"א הכל תלוי באמון שהדבר עורר בלב האנשים. אם על ידי דיבור השומעים אינם מטילים ספק בדבר, די בזה לכולי עלמא, ואם לא, צריך גם מעשים.
הרמב"ם בהלכה כא כתב שיש צורך בל' יום לחזקה, ואילו בהלכה כ לא ציין הרמב"ם את הצורך בל' יום.
לדעת הב"ח די בדיבורם ליצור חזקה אפילו לסקילתם. אלא שכלפי איש אחר שזינתה עמו, נזקקים לשלושים יום, כדי שלא יוכל לטעון שלא ידע שהיא אשת איש.
לדעת הט"ז רק בחזקה הבאה מכח מעשה, אין צורך בל' יום, אבל אם הוחזקו על ידי דיבור, רק בל' יום נוצרת חזקה שתועיל לענישה. אבל לאסור נאמנים על עצמם מיד, מדין "שוויה אנפשה". כך פסקו החלקת מחוקק והבית שמואל.
הנודע ביהודה באר כי גם בהלכה השניה נהגו כאיש ואשתו, ואף על פי כן נצרכים לומר זאת. שכן יתכן שנישאו על תנאי, ורק אמירתם מבררת שאין ביניהם תנאי.
סיכום דיני החזקה.
חיוב ברור במקום רוב וחזקה
גם במקום חזקה, לפעמים מחויבים לבדוק כאשר הדבר ניתן לברור.
מבואר במסכת חולין כי למרות שרוב המצויים אצל שחיטה מומחים, אם השוחט נמצא לפנינו, חייבים לברר.
ובפסחים מצינו כי אף שחזקה שבדק בעל הבית את ביתו מחמץ קודם שהשכירו, מכל מקום אם הוא לפנינו, חייב לשואלו. פירש הר"ן כי אין סומכים על חזקה כאשר ניתן לברר, כפי שמצינו לענין שחיטה.
הריטב"א והרא"ה חולקים שאפשר לסמוך על הרוב שהשוחט מומחה. רק בחמץ הצריכו לשאול, כי "אין כל החזקות שוות". להלכה נפסק כדעת הר"ן.
בביאור הגר"א מצינו שחיוב הברור הוא משום שהמיעוט הוא "מיעוט המצוי". בשו"ע הרב ציין כי נחלקו הראשונים בנקודה זו.
הרמב"ן כתב שתי טעמים לחיוב הברור, משום שאין סומכים על רוב שמיעוטו מצוי כשאפשר לברר, ומשום שכנגד הרוב יש חזקת איסור, ולא החשיבו רוב זה כודאי, במקום שאפשר לברר. הרשב"א הביא רק את הטעם השני, לשיטתו רק טרפות הריאה נחשבת כמיעוט המצוי, אבל שוחט שאינו מומחה אינו מצוי כל כך. הר"ן לא הביא אלא את הטעם הראשון, וסובר שגם מיעוט כזה נחשב למצוי.
הגר"א הביא מדברי הרא"ש שלסוברים "סמוך מיעוטא לחזקה", בהכרח שהמיעוט שאינם מומחים אינו מצוי כלל. אך בשו"ע הרב הביא את הרשב"א שתירץ כי למרות שישנו מיעוט שאינם מומחים, לא שייך כאן דין סמוך מיעוטא לחזקה, משום שגם אם השוחט לא היה מומחה, יתכן כי שחט כדין, והחשש לאסור הוא רק מיעוטא דמיעוטא.
כהן שהעיד עליו עד אחד שיש בו מום, אף שאינו נאמן, על הכהן להראות שאין בו מום, מכיוון שניתן לברר בקלות.
השו"ע פסק כי הלובש ציצית צריך לבדוק את החוטים קודם שיברך. המגן אברהם פירש הטעם כי אין סומכים על חזקה אם ניתן לברר, ולכן אם עד שיבדוק יפסיד את תפילת הציבור, אינו חייב לבדוק.
בפרי מגדים ביאר כי דין זה הוא מדרבנן, כפי שכתב הר"ן. הש"ך ביאר כי אפילו האוסרים את הבהמה אם נאבדה הריאה, מודים כי חיוב הבדיקה הוא מדרבנן, ונחלקו רק האם התקנה היתה אפילו בדיעבד לאסור בלא בדיקה, כדי שלא ימנע את בדיקתה. וכך מפורש ברמ"א. בבינת אדם כתב על פי הרשב"א כי טעם חיוב הבדיקה הוא כדי שלא יראה כמעלים עיניו מן האיסור.
כשלא ניתן לבדוק, סומכים על הרוב אף לכתחילה. בשו"ע נפסק כי השוחט חיה לא יכסה עד שיבדוק את הריאה. ביאר הש"ך שמכיון שאי אפשר לבדקה קודם השחיטה, בזה סומכים על הרוב ומברכים על השחיטה. אבל בכיסוי הדם שאפשר להמתין, אסור לברך בלי בדיקה.
דעת הבית יוסף שרק אם יש חזקת איסור יש חיוב בדיקה, וזהו הטעם שבהמה שאין לה חזקת טריפה אינה חייבת בבדיקה. לדעת הב"ח ההבדל הוא בין חזקה על דבר שממילא, לחזקה שנעשה מעשה, שאז צריך לברר. המגן אברהם קיבל את דברי הב"י. הבינת אדם הוכיח מהתוס' בחולין שחולקים עליו, אך כדעת הב"י כתב הרשב"א בשם הרמב"ן.
הפרי מגדים כתב שאין צורך לבדוק טלית משי שחיובה בציצית הוא מדרבנן. יש להקשות על כך מבדיקת חמץ. הפרי מגדים עצמו בכמה מקומות כתב דין איכא לברורי אף בספק דרבנן. יתכן לחלק בין עיקרו דרבנן, לעיקרו דאוריתא.
יש מקרים שאין צורך לברר, גם אם אפשר. יש לבאר מתי, ומדוע לא חייבו לבדוק את כל י"ח הטריפות.
במקום שיש טרחה מרובה או הוצאה גדולה, לא צריך לברר. כך הובא במגן אברהם לגבי ציצית, אם בדיקתו תמנע אותו מתפילה במניין. כך תירץ הפרי מגדים על המניע מבדיקת הטריפות, על פי דברי המנחת יעקב דכל שיש טירחה, אין צריך לברר. וכן כתב בערוך השולחן. המנחת יעקב והפמ"ג בגינת ורדים הביאו מקור לדין זה, מבדיקת חמץ, שכאשר המשכיר אינו נמצא, פטור השוכר מבדיקה, משום שהבדיקה כרוחה בטירחה.
בחתם סופר פסק לגבי אשה שמת בעלה, והודיעו לה שיש לו אח במקום רחוק, שאם אפשר לברר בקלות, חייבים לברר, אבל אם הדבר מצריך טירחה והוצאה גדולה, יכולים להסתמך על החזקה. ולמד כן מהדין הנ"ל, שאם יש ספק על כהן האם הוא בעל מום, רק אם ניתן בקלות לבדוק, מבררים. החתם סופר חידש, כי מקור חיוב הברור הוא מסברא, כמו ב"יש לו מתירין", משום ש"עד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהתר", ולכן גם כאן אין חיוב לברר בהוצאה וטירחה מרובה.
אשה ששהתה אחר הוסת שיעור שתספור ותטבול, יבא עליה ואין צריך לשאול. המנחת יעקב הקשה למה לא נחשב כאיכא לברורי. בפרדס רימונים תירץ כי הדבר נחשב כטירחה. ואילו הערוך השולחן חלק שאין זה נחשב טרחה.
כתב הב"ח כי אם השוחט כבר הלך, אין צורך לרדוף אחריו. הש"ך חולק, וכך פסקו הפרי חדש והכרתי ופלתי. כתב בפמ"ג שכל המחלוקת היא אם אפשר לרדוף אחריו בקלות, אך לכולי עלמא אין צורך לטרוח. לפי הבינת אדם אם הוא בעיר, חייבים לשאול אותו לכולי עלמא.
בשו"ת משנה הלכות דן האם אשת כהן מעוברת, צריכה לבדוק את מין העובר באולטרה סאונד לפני שתכנס באהל המת, וכתב שאין חיוב להסתייע בבדיקות שהתחדשו בזמנינו. באגרות משה דן לענין קביעת רגע המוות, האם מתחשבים בדעת הרופאים, אך מסקנתו היא שיש להתחשב בדבריהם. יש מקום לחלק בין סברות מדעיות, לעובדות ברורות, ובין הגדרות על פי המדע, לבין בדיקה המדעית שרק מבררת את המציאות.
מבואר במשנה וברמב"ם שהמניח פירות בכדי להפריש מהם מעשרות, אינו צריך לבדוק אם הם קיימים.
בספר בינת אדם הכריע כי אם היה ידוע שהדבר היה כשר, יש לסמוך על החזקה מבלי לבדוק, אך אם לא היה הדבר ידוע בוודאות, ומכשירים רק מפני החזקה, חייבים לבדוק כשאפשר. עוד פסק כי אף אם אינו נמצא לפנינו, אבל נמצא הוא בעיר, חייבים לשאלו.
יתכן שיש מקום לחלק בין מקרים שחזקת ההתר היא בעיקר הדבר שבו דנים, ואז אין חובה לברר גם כשיש כנגדה חזקה לאיסור. למקרים שהנידון עצמו יש בו חזקת איסור, בעוד הרוב המתיר הוא חיצוני.
לדעת הב"ח רק כאשר הרוב או החזקה בנויים על מעשי האדם, בזה יש חשש שמא נמנע הדבר, וצריך לברר. הבינת אדם מקשה עליו כי הרשב"א הביא דוגמה לחיוב הבדיקה, מ"חזקה דרבא" בקטנה שהגדילה בשנים, וחזקה שגם הביאה סימנים, ואף על פי כן חייב לבדוק.
הבינת אדם מסיק כדעת הב"ח, ועיקר החילוק הוא בין חזקה שנשאר המצב שראינו, שאין צורך לבדוק, ובין חזקת או רוב שכך קרה, ששם מחויב לבדוק. ומה שאין בודקים את כל הטריפות, הוא רק משום הטירחה. בארצות החיים להמלבי"ם חילק בין חזקה שמעידה שנעשה מעשה חדש, לחזקה שהמצב הקודם נשאר, ומובן שאין בודקים את כל הטריפות.
הרמ"א אוסר לקנות דגים מלוחים טהורים שמונחים עם טמאים בחבית, אבל אין צורך לבדוק אם יש דגים טמאים. פירש הש"ך שאין ההתר מכח חזקה, אלא "מהיכי תיתי יהא כאן איסור", לכן אין ספק כלל. מכך נלמד, שאין צורך לבדוק את קרבת המשפחות הבאות לפנינו, וניתן להסתמך על החזקה, אלא אם כן ישנה ריעותא.
הצורך בבירור יהדות
הדין הוא, שמי שבא לפנינו ואמר "ישראל אני" נאמן. לפי תוספות, הטעם הוא משום שרוב הבאים לפנינו בתורת יהדות הינם יהודים. אלא שאם היה מוחזק לנו כנכרי, צריך להביא ראיה שהתגייר. בריטב"א והנמו"י הובא טעם נוסף לנאמנותו, משום שדבר זה הוא מילתא דעבידא לאיגלויי ולא משקר.
ברמב"ם והשו"ע נפסק שמי שבא לפנינו ואומר שהתגייר, אם לא היה ידוע לנו שהוא נכרי, נאמן במיגו שהיה מחזיק עצמו כישראל. וגם אם היה מוחזק לנו כנכרי, מדינא נאמן אם נוהג כמנהג ישראל בכל דבר, אלא שלגבי יוחסין החמירו שצריך להביא ראיה. אבל מי שנאמן מדין מיגו אינו צריך להביא ראיה כלל. אמנם בחו"ל צריך להביא ראיה, ואינו נאמן. בש"ך הדגיש, שחומרא זו נאמרה רק לגבי מי שבא ואמר שהתגייר, אבל מי שאמר שהוא ישראל גמור, נאמן אף ליוחסין.
יש להסתפק האם אדם נאמן לומר שהוא ישראל, רק אם נוהג כישראל, או שנאמן בכל מקרה. האגרות משה נקט שנחלקו בזה התוספות והרמב"ם. אך בתשובה מאוחרת כתב כי גם לשיטת התוספות נאמן, משום שרוב האומרים כן, אכן הם יהודים, כיון שנכרים מתביישים לזהות עצמם כיהודים. והוסיף כי אם הוחזק לנו כנכרי ודאי שאינו נאמן לומר שהוא ישראל, נגד החזקה, וכך כתב גם האחיעזר.
בחוט המשולש כתב שצריך לכל הפחות שידבר בשפה יהודית, ואם לא, הרי הוא בחזקת נכרי. אין צורך בשמירת מצוות, אבל צריך לפחות מאפיינים המזהים אותו כיהודי. אך בחזו"א כתב כי אין כאן כלל מוחלט, והדברים נאמרו לפי המציאות בשעתו, אבל בעלמא רוב הבאים לפנינו בתורת יהדות הם יהודים, בדוברי כל השפות.
הגרי"ש אלישיב זצ"ל נקט כי העובדה שהעולים אינם שומרי מצוות, אינה ריעותא, משום שכך מקובל שם. אך אין כאן רוב, משום שרק רוב הבאים לפנינו "בתורת יהדות" הינם ישראלים.
הגרח"ג צימבליסט שליט"א כתב בשאלתו להגרי"ש כי כאשר הטוען מגיע ממקום שרובם יהודים, ישנו "רובא דאיתא קמן". וכאשר הוא מגיע ממקום שאין בו רוב ישראל, יש "רובא דליתא קמן", כפי שכתבו התוספות. העולים מבריה"מ באים ממקום שרובם נכרים, וגם הדין השני לא שייך כאשר אינם נוהגים כיהודים, וסברת האגרות משה כי חזקה שנכרי לא יאמר על עצמו שהוא יהודי, אינה קיימת כאשר ישנו רווח גדול בהצהרה זו.
בתשובתו ביאר הגרי"ש, שהיהודים בבריה"מ נחשבים כקבוצה נפרדת, ובה יש רוב יהודים, אך פסק כי אי אפשר להתירם, אחרי שמעורבים בהם גם מיעוט של בני תערובת, שנחשב כ"קבוע". כשבאים למעשה צריך לבדוק היטב, והדברים משתנים לפי השנים והמקום.
בפסק דין מהגאונים הגרי"נ רוזנטל הגר"ב רקובר והגר"ע הדאיה זצ"ל, פסקו כי בלא התנהגות כיהודי, אין דין הוחזק כישראל. אך תלו נידון זה במחלוקת הנ"ל האם "הוחזק" צריך להיות דוקא על ידי מעשה, או שמספיק דיבור בעלמא.
מתוך דברי הגר"י אושינסקי שליט"א בשורת הדין: נאמרו שלושה טעמים בראשונים לנאמנות האומר "ישראל אני". א. מדין רוב. ב. מדין "מילתא דעבידא לאגלויי לא משקר". ג. מדין חזקה, שגוי לא יציג עצמו כיהודי.
קשה להסתמך כאן על הטעמים האחרונים. דין "מילתא דעבידא לגלויי" נאמר רק אם האפשרות שיתגלה שיקרוֹ הוא קרוב ומיידי. גם בשו"ת יביע אומר הסתמך על טעם זה כסניף בלבד. גם ה"חזקה" שגוי לא יציג עצמו כיהודי, לא קיימת כשיש תועלת ברורה להחשב כיהודים. נותרה להתיר רק על פי הרוב, רוב המתנהגים כיהודים, או הבאים בשפה היהודית, או שמות יהודיים וכו'.
ישנם שלשה דרכים לבירור יהדותם: א. רישום הלאום. ב. שמות מובהקים. ג. ידיעת שפה או מסורת יהודית. הביאו כי הגר"מ פיינשטיין זצ"ל התיר על סמך שתים מתוך שלושת הראיות. אך יש שפקפקו על קבלה זו.
הגרז"נ גולדברג זצ"ל הורה שמרבית ההסתמכות כיום צריכה להיות על המומחים, היודעים להכיר מוצא האדם והנהגותיו. לדברי הגר"ש פישר שליט"א יש לקבוע את הרוב על פי המקום שממנו הגיע עולה זה, האם רובם יהודים. הגרמ"מ פרבשטיין שליט"א נקט כי "רוב המדברים אידיש הינם יהודים", אין זה רוב בפני עצמו, אלא נחשב כהנהגה יהודית ו"תורת יהדות". כאשר ישנו ספק על יחוס המבקש להוריו, כגון שאין התעודה מקורית, יש לברר עניין זה.
מכיוון שכל הנאמנות נסמכת על הרוב, כאשר יש ריעותא, חייבים לברר, משני טעמים. א. כבדיקת הריאה שמכיוון שמצוי בה ריעותא צריך לבודקה. ב. כאשר ישנה ריעותא ממש, אין להסתמך על רוב או חזקה.
המקור לדין "ריעותא" הוא במסכת כתובות. האשה צריכה להביא עדים שהייתה בתולה כדי לגבות מאתיים. למרות שקיים "רוב" שנישאה בתולה, מכיוון שאין לה קול, הרי זו ריעותא, ואין סומכים על הרוב.
מקור נוסף הוא מהסוגיא ביבמות, במי שנשא את יבמתו לאחר חודשיים, וילדה לאחר שבעה חודשים. וספק אם הוא בנו של הראשון, או של היבם. על אף שרוב נשים יולדות לתשעה חודשים, אך ברוב הנשים ההריון ניכר לאחר שלושה חודשים, ומכיון שישנה ריעותא, לא תולים שנולד מהראשון.
בדרכי תשובה כתב בשם הריב"ש כי כאשר ישנה ריעותא אצל השוחט, יצא מכלל הרוב המומחים, משום שרוב השוחטים אין להם ריעותא כזו. אך המעיין בריב"ש יראה שלא אסר משום שהורע הרוב, אלא כי צריך לברר אם הוא מומחה, ואם הוא מונע את הבדיקה, יש לחשוש ולאסור לאכול ממנה. על אף שחובת הבדיקה רק מדרבנן, אם הבדיקה נמנעה במזיד, אסרו אפילו בדיעבד. דבריו הובאו בש"ך, כי אם איבד את הריאה במזיד, דינו כמבטל איסור לכתחילה במזיד, שאסור אפילו בדיעבד.
לפעמים עצם העובדה שמסרבים להראות את הסכין, היא כשלעצמה מעלה חשש שהסכין אינו כשר.
בכדי להוכיח שאשה הייתה בתולה כשנישאה, גם מי שראה את הסימנים כשהיה קטן, יכול להעיד בגדלותו, על אף שאין זו עדות כשירה, משום שרוב הנשים נישאות בתולות. התוספות הקשו שכיון שלא היה לה קול, התערער הרוב. ותרצו כי יש נגד הרוב שנישאת בתולה, יש רוב שאילו נישאה בתולה, היה לה קול. רוב זה מרע את הרוב הראשון, ומחייב בדיקה, אך לכך די בעדות חלשה.
מכך נלמד כי גם אם היה כאן רוב של כרוכין אחריה, מכל מקום אם יש רוב המתנגד לו, גם אם אינו רוב מוחלט, כגון שרוב המקרים הדומים מלמדים על אימוץ, יש בכוחו לערער את הרוב הראשון ולחייב בדיקה.
האחרונים ביארו, כי עיקר דין רוב הוא רק להכריע כי הוא מהרוב, לעומת זאת, הרוב הנגדי אינו מכריע שהיא מהרוב, אלא שיש הוכחה מתוך הסתברות הרוב. לא זהו דין הכרעת רוב, ועל כן אין בכך אלא ריעותא בהכרעת הרוב הראשון.
מדברי הגמ' למדנו, שאם יש חשש שהבא לפנינו אינו אומר אמת, חובה לבדוק, ולא להסתפק בהכרעת הרוב. אם המקרה אינו דומה לרוב המקרים המצויים, לא ניתן להסתמך על ה"רוב", מפני שהשינוי מחריג אותו, ואינו כלול ב"רוב" המקרים המצויים.
מסקנת היביע אומר שכיון שהחיוב לברר כשיש רוב הוא מדרבנן, ניתן לפסוק שרק כשיש חזקת איסור או מיעוט שכיח צריך לברר. לכן אין צורך לברר, אם רוב הבאים לפנינו הם באמת יהודים. אך כאשר יש רגלים לדבר שטענת היהדות אינה נכונה, יש לברר היטב. גם בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל בפני הדיינים הגאונים הגרא"ל רביץ הגר"מ אילן והגר"ש אליעזר זצ"ל פסקו כי אם יש ריעותות ודאי חייבים לברר והנידון נותר בספק.
כתב החזון איש שלא בכל מקום ניתן להסתמך על החזקה, ואם ישנו חשד באמיתות הדברים, לא מסתמכים על החזקה. וגם אם ישנה חזקה, ומדינא מאמינים לה ומותרת להינשא, ראוי לחפש ראיות גמורות ומוחלטות.
מצינו בדברי התשב"ץ שהובא בבית יוסף כי גם כשאין לחוש לקול על פי דין, אך אם רואים שיש ממש בטענות, חייבים לבחון את נכונותם. מזה למד הגרי"ש אלישיב זצ"ל כי מי שהודיעוהו שהוא מאומץ, גם כשאינם נאמנים נגד חזקה, אך אם נראה שיש בזה ממש, צריך לחקור. ומכאן כי גם כשאין חיוב בירור, אם נראה לבית הדין כי יש חשש סביר, עליהם לדרוש ולחקור ככל הניתן, ורק אחר כך לפסוק את הדין.
האם לידה מאוחרת מעוררת חשש אימוץ
התוספות חילקו כי רק אם הלך בעלה עם צרתה, תלינן כי במשך הזמן ילדה כמו רוב הנשים, אבל אשה שידוע שלא נתעברה שנים רבות, אין לתלות שבדיוק לפני מות בעלה נתעברה וילדה, דבכהאי גוונא אין רוב.
לדברי הנודע ביהודה על אף שאין רוב שבדיוק קודם מותו נתעברה, מכל מקום גם אין הרוב אומר שלא נתעברה, ושני הצדדים אפשריים. וגם זה רק אם עברו עשר שנים מהנישואין, אבל קודם לכן היא בחזקת רוב הנשים שיולדות.
בפסק דין מהגר"ש שפירא שליט"א נכתב כי אף אם אין הבת כרוכה אחריה, ואף אם ילדה אחרי שנים רבות, אין לחוש שאין זו אִמה, משום שרוב נשים מתעברות ויולדות. עד עשר שנים היא בכלל רוב הנשים, וגם אם עברו יותר, עדיין אין רוב שיכריע להפך.
הגאון רבי ישראל בארנבאום שליט"א תמה על כך, כי אין רוב זה נוגע אלא לספק האם האשה ילדה, אבל אין בכך ראיה לשאלה אם אדם זה הוא בנה או לא. רק אם הבן כרוך אחריה ומוחזק כבנה, ונבא לערער על כך מזה שהאשה לא ילדה כמה שנים, על כך נכונה התשובה כי לעולם אין בכך ראיה או רוב ששוב לא תלד.
גם לדעת הגר"ש שפירא שליט"א, אם ימצאו ריעותות נוספות מלבד הגיל והמסתעף ממנו, יש צורך בהמשך בירור היהדות.
בשם אריה הביא את דברי מהר"ם מלובלין שרק כשיש ריעותא מכך שלא הוכר עוברה, אין רוב שתלד לאחר שנים רבות. וכתב כי גם הפתחי תשובה ציין לדברי המהר"ם. אך יש להעיר שהפתחי תשובה נשאר שם בספק מה הדין למעשה אם חלפו עשר שנים, האם עדיין שייך בה רוב נשים מתעברות.
לשיטת הערוך לנר נשים ששהו כמה שנים יש בהן רוב הפוך, שלא תלדנה יותר, ומכיון שאין אנו יודעים מהו "זמן רב", תמיד יש לחוש ולפסוק מספק לחומרא. אך גם לשיטתו הדבר שנוי במחלוקת ראשונים.
לשיטת המהר"ם הריעותא היא בכך שלא הוכר עוברה לשליש ימיה, ואילו לשאגת אריה הריעותא היא לחשוש שבדיוק קודם מותו התעברה וילדה לאחר מותו של בעלה.
בספר בני דוד (קושטא תצ"ח) כתב כי רק בספק האם אשה התעברה, מועיל הרוב, אבל אם הספק הוא ממי נתעברה, מסתבר לומר שילדה מהשני, אם שהתה זמן רב עם הראשון ולא ילדה.
לדברי המהר"ם שיק מסקנת התוספות היא שבלי ריעותא עדיין האשה בכלל הרוב, אך כל נידון התוספות היה כשלא עברו עשר שנים, אבל לאחר עשר שנים ודאי שאינה בכלל רוב הנשים היולדות.
לא מצינו בפוסקים שכתבו במפורש שגם אחרי עשר שנים עדיין יש רוב יולדות.
מדינא מי שאשתו לא ילדה עשר שנים, חייב להוציאה. לכאורה ניתן להסיק מכך שאחר עשר שנים הרי היא בחזקת עקרות, או לפחות שלא תלד מבעל זה. אך נראה שגם אם חייב להוציאה, אין חזקה שלא תלד, והכפיה היא רק כדי לקיים את המצוה. כעין זה כתב המהר"ם שיק באשה שהגיעה לגיל ארבעים, כי כיון שיצאה מכלל רוב הנשים המתעברות ויולדות, מחויב הוא מכח המצוה לשאת אשה אחרת, אשר בה כן קיים הרוב שתלד.
פשוט שגם אם אשה לא ילדה עשר שנים ואחר כך מוצאים שיש לה ילד, אין חזקה שאין זה בנה ובן בעלה. בוודאי שחזקת כרוכין אחריה, או חזקת קרובים גוברת על החזקה שלא תלד מבעל זה.
ניתוח הנתונים להלכה
במקרה שהאשה תהיה בת 74, ודאי יקבע בית הדין שאין חזקה כי זו האם. ברור שאין כאן גזירת הכתוב אלא היגיון, וכאשר זה לא הגיוני, לא תולים שהם ילדיה. מה שחשוב הוא רק האם נסיבות המקרה, מהווים ריעותא בחזקה.
מכיון שטיפולי פוריות כמעט שלא היו, ומבדיקת תיקי ברורי יהדות, עולה כי הרוב המוחלט של לידות מאוחרות משמעותית, בצירוף ריעותות נוספות, התבררו כמקרי אימוץ. לפחות איתרע החזקה, ויתכן ויש רוב הפוך – של ילדים מאומצים. נראה שכאן החזקה מתבטלת, צירוף הפרטים יוצר קבוצה נפרדת, בה יש רוב שהם ילדים מאומצים.
כאשר הצורך לברר הוא רק מדין איכא לברורי, אם אין אפשרות לברר, סומכים על הרוב. אבל כיון שאנו נוקטים שיש ריעותא גמורה, ונראה שאין כאן חזקה כלל, הרי חוסר היכולת לברר מעכב ואוסר אפילו בדיעבד.
עיקר בירור קירבת משפחה הוא על ידי ש"בנה כרוך אחריה" וכדומה. במקרה זה אין חזקת כרוכין כלל, אין עדויות או ראיות מה היה באותו זמן. ועוד שכאשר ישנו חשש סביר לאימוץ, אין חזקה גם אם רואים אותו כרוך אחריה.
הגר"י בארנבאום שליט"א כתב כי המפקפקים בעניין חשש האימוצים, אינם משערים את ההיקף העצום של תופעת האימוץ בברית המועצות בשנים דאז.
הטענה שהסבתא עברה טיפולי פריון, מוסיפה לריעותא. כיון שמודים כי הייתה בעיה רפואית, והיכולות לפתור בעיות כאלו היו אפסיות. אם היו ראיות כי האם הניקה את בִתה זו, היה מקום להגדיר זאת כחזקת כרוכין, וגם עצם יכולתה להניק היא ראיה שילדה. אולם לא הובאו כל ראיות לכך.
פסק דין על כך שהנקה מהוה ראיה לאִמהות ניתן בבית הדין הרבני האזורי פתח תקווה לפני כבוד הדיינים הגר"י רפפורט, הגר"ב לסרי, והגר"נ נשר שליט"א. שם הביאו כי מצינו לגבי בהמה שהחלב מהוה ראיה שהבהמה ילדה. להבדיל אלפי הבדלות יש לדון בבני אדם אם ההנקה היא ראיה. עניין זה לא נתבאר בפוסקים בפירוש, אך מדברי מהרי"ט אלגאזי ורבי עקיבא איגר מבואר שבאישה ההנקה היא ראיה ודאית.
סיכום הריעותות, ומסקנת פסק הדין.
